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内部承包合同模式下的转包与挂靠

发布时间:2024-04-30 来源:炖汤类

  转包的实务处理。一是在诉讼主体方面,如因转包产生的建筑工程合同纠纷,发包人起诉的,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生的纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建筑设计企业列为第三人;多层次转包产生的纠纷,除诉讼当事人外,应将其它各方列为第三人。

  二是在合同有效性方面,承包人非法转包,与他人签订的建设工程项目施工合同无效。承包单位将承包的工程转包第三人,转包合同无效。因无效合同造成的经济损失,应根据各方当事人的过错程度和责任大小,承担对应的责任。因无效合同造成的损失范围,一般来说包括误工费、停要费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与工程有关而独立发生的费用等。

  三是在工程款结算方面,建设工程项目施工合同无效,一方要求支付工程款时,一般是折价补偿。建设工程已经完工且质量合格,发包方应当按照已完工工程的实际造价支持给施工公司(接受转包方)相应工程款。合同慢慢的开始履行但尚未完工的工程,可以对已完工工程的造价予以鉴定,建筑设计企业应当按照已完工工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。考虑到目前建筑市场处于买方市场阶段,发包人压价,承包人低价竞争标的现象非常普遍,如果脱离合同原有约定而重新计价,其结果很可能比有效合同条件下的计价结果还要高。为更好地平衡合同双方当事人的利益,最高人民法院结合我国建筑市场的特点,在《解释》第2条中规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。这种参照合同约定来折价补偿的处理,是建立在当事人在订立合同时意思表示一致的基础上进行的,操作简单,也比较容易让各方当事人接受。

  四是在行政责任方面,承包人非法转包工程,人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。非法所得在实践中的存在形式通常包括转包费、管理费、联营费、利润提成等。对于这项民事制裁措施,不同的法院在不同时期执行松紧程度有所不同,但在2005年1月1日起施行的《解释》中,还是强调了这一民事制裁措施,以加强对建筑市场的规范。此外,承包人非法转包工程也可能承担罚款、责令停业整顿、降低资质,甚至吊销资质证书的行政责任。

  法律禁止性规定及后果。立法上把挂靠经营列为禁止之列。由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关。因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度,《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位理应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工公司超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用单位本企业的资质证书、营业执照,以本企业名义承揽工程。”